by 1. 연구 주제
세계화에 각국의 법원은 어떻게 대처하는가? 기존에 국내 법원은 인권처럼 국가간 상호 준수와 무관한 경우를 제외하면 행정부의 국제법 해석을 대체로 존중하는 경향이 있었다. 이는 외교와 국내 영역이 구분되고, 정부의 대외정책이 국내 다양한 집단의 권익을 고루 대변하며, 사법 자제가 외교에 도움이 된다는 인식에 따른 것이었다. 예를 들어, 한 나라에서는 법원이 정부의 무역 제재를 뒤짚었는데 다른 나라에서는 법원이 개입하지 않는 사태를 피하려는 죄수의 딜레마 문제 때문에 법원은 정부의 협상 카드를 날려버리기를 꺼리는 것이다.
그러나 최근에는 국제 무역, 투자 등에 관한 국제 규제가 국내 영역으로 침투 중이고, 정부는 소수 이익집단에 포획되며, 법원 판결이 정부의 협상력을 강화시킬 구 있다는 새로운 인식이 힘을 얻고 있다. 특히, 법원 판결은 협상 레드라인을 강제하여 상대국이 아예 협상을 결렬시킬 생각이 없다면 양보를 이끌어낼 수 있다.
세계화에 따른 자율성 잠식으로부터 자유로운 초강대국 미국을 제외한 나라들의 법원은 자국의 민주주의와 사법 독립을 유지하기 위하여 국제법과 비교 헌법을 활용하고 있다. 즉, 각국의 법원은 국제법과 비교 헌법을 매개로 서로 판례를 인용하고 지지하는 방식으로 판결의 논거를 강화하고 새로운 규범을 만드는 데 앞장서고 있다.
2. 연구 방법 및 결과
저자는 대테러 조치, 환경 보호, 난민 심사에서 각국 법원의 태도를 조사했다. 2001년 9.11 테러 이후 도입된 대테러 조치들에 대하여 각국 법원은 처음에는 개입을 자제하다가 차츰 국제법과 비교법적 분석을 통하여 정부의 지나친 권한을 제한하는 조치를 취하기 시작했다. 환경 분야에서 인도를 비롯한 개도국 사법부는 다른 나라의 판례 및 국제환경선언을 적극적으로 인용하여 충분한 민주적 공론화 없는 개발 사업에 제동을 걸고 있다. 난민 판례의 경우, 법원이 난민 친화적인 태도를 취하면 국내에서 정치적 역풍을 맞을 뿐만 아니라 다른 나라에 가려던 난민들이 유입될 가능성까지 있어서 1995년 국제 난민법 판사 협회(IARLJ)가 설립되었으나 독일 및 프랑스 법원은 타국 판례를 비교 분석하면서도 국가가 아닌 비국가행위자에 의한 박해를 피해온 사람은 난민으로 인정할 수 없다고 판결하여 이러한 접근법의 한계를 보여주기도 했다.
4. 연구의 의미
세계화는 각국 국민의 민주적 절차를 통한 의사결정을 제한하는 효과가 있으며, 이에 대한 국내 법원의 대응 차원에서 국제법과 비교법적 접근이 활용된다는 해석은 흥미롭다. 국내법원의 판결이 정부의 협상력을 제약하는 것이 아니라 오히려 강화시켜줄 수 있다는 분석도 귀기울일 만하다. 한국의 경우, 2011년 헌법재판소의 위안부 결정이 한일 양국간의 협상과 2015년 일본의 국가책임 인정과 정부예산 지급으로 이어졌다는 점은 주목할 만하다. 그러나 이 경우에도 한국 법원이 국제법과 비교법적 논거를 더 효과적으로 활용할 수 있지 않았을까 하는 생각이 드는 것이 사실이다.
한편, 사법 적극주의가 세계화로부터 민주주의를 보호하는 것인지 아니면 선출되지 않은 사법 권력을 강화시키는 것에 지나지 않는 것인지도 고민해볼 필요가 있다. 사법 독립이 곧 민주주의를 의미하는 것은 아니기 때문이다. 또한, 논문에서 밝히고 있듯이 각국의 법원에서 적극적 개입을 필요로 하는 영역도 선진국(테러범 구금, 난민 처우)과 개도국(환경 보호)에 차이가 있을 수 있다.
출처: Eyal Benvenisti, Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts, The American Journal of International Law, Vol. 102, No. 2 (Apr., 2008), pp. 241-274
https://www.jstor.org/stable/30034538
